Assenza ingiustificata o sospensione? Controllo da remoto o ai cancelli? Sanzioni disciplinari sempre impossibili? Sono alcuni degli interrogativi ai quali consulenti e avvocati che assistono le imprese devono cominciare a rispondere.

Proviamo a fornire indicazioni operative sulla base delle vigenti fonti disponibili.

In primo luogo, le principali disposizioni da tener presente per organizzare i controlli aziendali sono:

· Decreto-legge 21 settembre 2021 n. 127;

· D.P.C.M. 17 giugno 2021;

· Legge 17 giugno 2021 n. 87;

· Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus COVID-19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 24 aprile 2020 fra Governo e le parti sociali e successivamente aggiornato in data 6 aprile 2021;

· D.lgs. n° 81 del 09/04/2008 e s.m.i.

In questo quadro normativo di riferimento si deve muovere l’azione del datore di lavoro tenendo sempre a mente gli obblighi generali in tema di sicurezza dei luoghi di lavoro derivanti dall’art. 2087 del Codice Civile.

La versione del decreto legge pubblicata in Gazzetta evidenzia come la conseguenza per un lavoratore che non abbia, o non esibisca, un green pass valido al momento di accedere al luogo di lavoro sia quella di trovarsi automaticamente in condizione di “assenza ingiustificata”.

Il lavoratore, quindi, non potrà accedere al luogo di lavoro senza la necessità di una formale comunicazione del datore di lavoro ma per disposizione legale. Il decreto n. 127/21 all’art. 3 comma 6 evidenzia come i lavoratori che si trovassero in detta circostanza (assenza green pass) “sono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro”.

Sarà bene che l’incaricato annoti la circostanza della mancanza di green pass o semplicemente conservi la foto (screenshot) dell’esito negativo rilevato con la APP Verifica C19, ovvero raccolga una ricevuta sottoscritta dal lavoratore che evidenzi la circostanza e l’orario dell’allontanamento, per evitare possibili contestazioni future (si pensi al possibile caso di un lavoratore con 2 green pass di cui uno scaduto e l’altro valido e che potrebbe successivamente all’allontanamento indicare come un errore dell’incaricato detta decisione e rivendicare la retribuzione persa oppure a un lavoratore che allontanatosi dall’azienda abbia una malattia e inoltri un certificato medico).

In sostituzione del lavoratore assente il datore di lavoro può assumere un altro lavoratore. È consigliabile sottoscrivere con il sostituto un contratto con scadenza determinabile (rientro in servizio del sostituito) per evitare di trovarsi con due lavoratori che svolgano lo stesso incarico.

Se l’impresa occupa fino a 14 dipendenti il datore di lavoro dopo 5 giorni di assenza ingiustificata (lavoratore sprovvisto di green pass) potrà invece opporre al lavoratore, assente fino a quel momento e che, dotatosi di green pass chiedesse di riprendere il servizio, l’esistenza di un contratto di lavoro attivato per la sua sostituzione di durata pari a 10 giorni prorogabili per altri 10. Lo status del lavoratore in questo caso non sarebbe più di “assente ingiustificato” (avendo il green pass avrebbe i requisiti legali per rientrare in servizio) ma di “sospeso”.

In questo caso il contratto di lavoro con il sostituito dovrebbe prevedere una durata minima di 10 giorni, prorogabile per altri 10, e successivamente una scadenza correlata al rientro in servizio del lavoratore sostituito.

I datori di lavoro definiscono le modalità operative per l’organizzazione delle verifiche che dovranno effettuare a partire dal 15 ottobre. È pertanto lasciato alla discrezione aziendale la definizione di come organizzare dette verifiche, il Governo si limita a evidenziare come i controlli del green pass siano svolti prioritariamente, ove possibile, al momento dell’accesso ai luoghi di lavoro.

La disposizione normativa lascia pertanto piena libertà al datore di lavoro di definire la modalità organizzativa delle verifiche fermo restando che le stesse dovranno risultare efficaci per garantire la finalità della norma.

La verifica “al cancello” è la modalità più rispondente alle finalità del decreto e quella che potrebbe sfavorire comportamenti fraudolenti o comunque elusivi. Si pensi ad un lavoratore che decidesse, per motivi diversi, di astenersi dalla prestazione lavorativa senza voler ricorrere alla richiesta di ferie e permessi; gli basterebbe comunicare l’assenza del green pass per non avere alcuna conseguenza sul rapporto di lavoro, ad esclusione della perdita di retribuzione. A quel lavoratore non sarebbero precluse altre attività ordinarie (come accadrebbe invece nel caso lo stesso risultasse assente per malattia). L’unico strumento per scoraggiare tali comportamenti sarebbe imporre quanto meno la presenza giornaliera al cancello per il controllo.

Il datore di lavoro potrebbe invece richiedere, in modalità volontaria, la trasmissione online (per email o altro) del solo QRcode del green pass a quei lavoratori che volessero evitare file per accesso al luogo di lavoro. Detta modalità di controllo potrebbe comunque essere aggiuntiva e non sostitutiva di quella al cancello.

La procedura aziendale di controllo dovrà anche prevedere verifiche a campione durante la giornata lavorativa anche per scongiurare il caso, non impossibile quando il green pass sia ottenuto a seguito di tampone, che la scadenza dello stesso green pass avvenga all’interno del turno di lavoro. È bene ricordare infatti come un green pass seguito a tampone, molecolare o rapido, abbia una durata oraria e non giornaliera.

Come evidenziato, la mancanza del green pass determina una tipologia di assenza ingiustificata non sanzionabile disciplinarmente dal datore di lavoro anche ove la stessa si prolungasse oltre quel limite previsto dai contratti collettivi per accedere al provvedimento del licenziamento per giusta causa.

Ciò detto è invece opportuno sottolineare che eventuali azioni elusive della norma o del conseguente regolamento aziendale possano prevedere, a seconda della loro gravità e intenzionalità, conseguenze disciplinari. Si pensi al caso di un lavoratore che eludesse il controllo entrando al lavoro da un ingresso secondario e non presidiato o il caso in cui un lavoratore fraudolentemente tentasse di falsificare il green pass. In questi, come in possibili altri casi, la sanzione non sarebbe una conseguenza della mancanza del lasciapassare verde ma della mancata osservanza di disposizioni aziendali.